Conceito de prazo de tolerância na construção precisa ser revisto

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Uma questão jurídica que tem sido absolutamente polêmica desde o recente boom imobiliário vivido no Brasil, que agora enfrenta sua crise, diz respeito ao denominado “prazo de tolerância”.

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Como regra, as construtoras ou incorporadoras comprometem-se a entregar unidades imobiliárias (imóveis) a serem construídas dentro de um determinado prazo, usualmente de 36 meses, a contar da data contratualmente prevista para o início das obras.

 

Nesse contexto, esse é, verdadeiramente, o prazo para entrega da unidade imobiliária. Não obstante isso, é absolutamente usual a previsão ­de um “prazo de tolerância”, geralmente de 180 dias, para mais ou para menos.

 

As quaestiones iuris consistem em saber qual a natureza desse prazo e a forma lícita de seu exercício.

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Em nosso sentir, o “prazo de tolerância” não pode se confundir juridicamente com alteração ou prorrogação de prazo.

 

Se a intenção das partes fosse, de fato, alterar ou prorrogar o prazo contratual, haveria a necessidade de efetiva repactuação do aludido prazo, como para 42 meses. Assim, se essa fosse a real intenção das partes, teriam simplesmente consignado no contrato o prazo de 42 meses e não de 36 meses com mais os 6 meses do chamado “prazo de tolerância”.

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Deste modo, em nosso sentir, o prazo é sempre aquele contratualmente previsto, de 36 meses, por exemplo.

A previsão de “prazo de tolerância” de seis meses não pode ter o condão de traduzir-se em repactuação (alteração e/ou prorrogação) de prazo, e, sim, ao revés, apenas e tão somente benevolência/concordância antecipadamente concedida pelo credor para que o devedor, ante circunstâncias adversas e inesperadas (inerentes a esse tipo de negócio jurídico), mas que de forma «excepcional» dificultem o pontual cumprimento contrato, possa adimplir a obrigação – e isso desde que «prévia, motivada e justificadamente» informe ao credor a ocorrência dessas circunstâncias excepcionais –, situação na qual o credor, agindo com beneplácito, tolera a postergação do cumprimento da obrigação por um certo período de tempo (“prazo de tolerância”).

 

Logo, nota-se, a toda evidência, que certos requisitos devem ser exigidos para que, então, o “prazo de tolerância” possa ser utilizado; são eles: (i) a ocorrência de circunstâncias que, conquanto inerentes a esse tipo de negócio jurídico, tenham caráter de excepcionalidade, e cuja ocorrência possa de fato dificultar o cumprimento pontual da obrigação; e (ii) que haja a prévia, motivada e justificada comunicação ao credor da ocorrência dessas circunstâncias excepcionais, inclusive para se aferir o quanto desse prazo excepcional seria justificável admitir ou tolerar.

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Somente nessas hipóteses é que o devedor legitimamente faz jus a que o credor – por seu beneplácito/concordância antecipadamente concedidos – lhe tolere a postergação momentânea – por um certo período – do cumprimento da obrigação.

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Se assim não fosse, estar-se-ia diante de uma pura potestatividade unilateral. A construtora poderia cumprir sua obrigação modificando unilateralmente o prazo em até um ano (para a hipótese de “prazo de tolerância” de seis meses), haja vista que o “prazo de tolerância” é para mais ou para menos; deste modo, ela poderia antecipar o cumprimento de sua obrigação em até seis meses, optar pelo cumprimento pontual (é dizer, na data efetivamente pactuada), ou, ainda, prorrogar seu cumprimento em até seis meses.

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Ou seja, unilateralmente teria até um ano para ajustar o prazo para cumprimento de sua obrigação. Nessa hipótese, o adquirente teria de se preparar, nesse cenário de incerteza, para cumprir com sua obrigação correspectiva (pagar o preço) em datas que poderiam variar em até um ano, sem que tivesse igual direito a unilateralmente poder alterar o prazo para cumprimento de sua obrigação (prorrogá-la por seis meses, v.g.).

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Por isso, entendemos que, sem haver circunstância excepcional que possa motivar e justificar eventual tolerância, e sem que haja prévia comunicação ao credor, quando da proximidade do término do prazo original (de 36 meses, por exemplo), dessa excepcionalidade, justificando e solicitando a referida tolerância, seu exercício nos afigura ilegítimo.

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A mera previsão de “prazo de tolerância” no contrato, portanto, não se consubstancia em direito do devedor-moroso, e, sim, como dito, em benevolência/concordância antecipadamente concedida pelo credor, cujo uso (exercício) dá-se a partir da ocorrência de circunstância excepcional e pedido justificado.

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A ideia de tolerância não é totalmente desconhecida da doutrina, que, de forma uníssona, entende que o significado jurídico do termo “tolerância” está intimamente ligado a uma liberalidade, condescendência, benevolência, não tendo o condão de se traduzir em aquisição de um direito por parte do devedor-moroso, muito menos em renúncia a direito pelo credor.

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Nesse sentido, Plácido e Silva,, para quem: “ Tolerância. Do latim tolerantia, de tolerare (atuar), em significação jurídica designa a condescendência, a liberalidade, a permissão, em virtude do que se consente a prática de um ato, ou o aproveitamento de alguma coisa, sem que semelhante concessão importe em se atribuir ao favorecido, ou tolerado, a aquisição de um direito. Por essa razão, os atos de tolerância indicam-se os que são aturados, suportados, sofridos; mas que não implicam na intenção de alterar um estado sobre as coisas, ou sobre os fatos, em que recaem os mesmos atos.

 

Nem mesmo sobre a posse, os atos de tolerância exercem qualquer eficácia: o que simplesmente se tolera é tido como precário, não dá causa à aquisição de direito (Código Civil, art. 497). Praticamente, a tolerância é um obséquio; é mera benevolência, ou bondade”.[1]

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Esse nos parece ser o correto significado jurídico do termo tolerância, e não alteração ou prorrogação de prazo.

Em igual sentir é o entendimento da doutrina estrangeira, que enfatiza a inexistência – em atos de tolerância – de qualquer renúncia a direito pelo credor; verbis: “Tolleranza (Atti di). – Si chiamano atti di tolleranza quelli compiuti da persona che non aveva il diritto di effettuarli e che la persona che aveva il diritto di impedirli ha permesso che si compissero per spirito di benevolenza e di correntezza, ma senza rinunziare al suo diritto di vietarli in seguito”.[2]

 

Isso revela, em nosso sentir, venia concessa, a impropriedade jurídica em ter-se a mera tolerância (“prazo de tolerância”) como se se tratasse de alteração ou prorrogação de prazo ou direito protestativo puro do devedor (construtora/incorporadora), traduzindo-se, ao revés, em benevolência/concordância antecipadamente concedida pelo credor (adquirente/consumidor), cujo uso (exercício) dá-se a partir da ocorrência de circunstância excepcional e pedido justificado, mas sem implicar aquisição ou renúncia a direito.

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*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).

 

[1] De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico,14.ª ed., Rio de Janeiro, 1998, p. 820, destacamos.

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[2] Adolfo Ravà. Tolleranza (Atti di), in Mariano D’Amelio (com colaboração de Antonio Azara). Nuovo Digesto Italiano, v. XII, p. 2.ª, Torino: UTET, 1940, p. 234, destacamos; v., ainda, Salvatore Patti. Profili della tolleranza nel diritto privato, CEDEJ: Napoli, 1978, pp. 45/48 e 51/59.